Newsletter der Telekanzlei-Bibliothek

Ausgabe 5/2013

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Die Themen dieser Ausgabe: Gleichstellungsbeauftragte, Schwarzarbeit, Kündigung, Streikrecht.

Bewerbungsverfahren: Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung?

Soweit die Vertrauensperson eines Schwerbehinderten zum Bewerberkreis um eine ausgeschriebene Stelle gehört, ist die Schwerbehindertenvertretung bei der Entscheidung über die Bewerbung nach § 81 SGB IX zu beteiligen.
Das entschied das Bundesarbeitsgericht (Urt. v. 22.8.2013 – 8 AZR 574/12). Der schwerbehinderte Kläger war stellvertretendes Mitglied der Schwerbehindertenvertretung. Er bewarb sich bei der beklagten Spielbank auf eine Beförderungsstelle als „Tischchef“. Auf die Stelle bewarb sich auch der Schwerbehindertenvertreter der Beklagten, sodass sich die Spielbank dazu veranlasst sah, keinen der beiden als seinen Stellvertreter an der Auswahlentscheidung zu beteiligen. Sie begründete die Entscheidung mit der vermeintlichen Interessenskollision und stellte letztlich zwei andere Kandidaten ein. Der Kläger sah sich aufgrund der unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung diskriminiert. Die Richter halten eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung für erforderlich. Gem. § 81 SGB IX hätte die Schwerbehindertenvertretung auch dann hinsichtlich der Bewerbung des Klägers angehört werden müssen, wenn sich die Vertrauensperson ebenfalls auf die Stelle bewirbt. Der Interessenkonflikt könne dadurch vermieden werden, dass gem. § 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX der Schwerbehindertenvertreter als direkter Konkurrent ausdrücklich abgelehnt werde. Durch die Vorinstanz müsse nunmehr geklärt werden, ob die Pflichtverletzung hier eine Benachteiligung indiziert und kein Rechtfertigungsgrund vorliegt.

Keine Versagung des Schleusenstreiks durch Binnenschiffer

Der Versuch der gerichtlichen Untersagung sämtlicher Streikmaßnahmen von ver.di im Bereich der Schleuse Friedrichsfeld am Wesel-Datteln-Kanal durch ein Binnenschifffahrtsunternehmen ist gescheitert. Das Unternehmen ist als lediglich mittelbar Betroffene nicht antragsbefugt.
Das entschied das Arbeitsgericht Wesel (Urt. v. 23.08.2013 – 6 Ga 22/13). Die Antragstellerin versuchte ver.di sämtliche Streikmaßnahmen im Bereich der Schleuse Friedrichsfeld am Wesel-Datteln-Kanal zu verbieten. Der Streik sollte dazu dienen Forderungen gegenüber der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen einer von dieser geplanten Umorganisation der Wasser- und Schiffsverwaltung durchzusetzen. Als Folge des Streiks liegen einige Schiffe der Antragstellerin fest, welche Kohle für das Kraftwerk Bergkamen bunkern. Die Richter wiesen den Antrag zurück. Nicht die Antragstellerin, sondern die Bundesrepublik Deutschland sei Gegner des Arbeitskampfes. Da sich aufgrund der wirtschaftlichen Verflechtungen eine Drittbetroffenheit kaum vermeiden lasse, werde sie nur im Rahmen einer Interessenabwägung relevant, soweit Schutzgüter der Allgemeinheit wie Leben, Gesundheit oder die Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Gütern oder Dienstleistungen gefährdet sind. Dies konnte nicht festgestellt werden. Als bloß mittelbare Betroffene könne die Antragstellerin erhebliche Beeinträchtigungen bis an die Grenze der wirtschaftlichen Belastbarkeit zugemutet werden. Diese Grenze sei nicht überschritten worden.

Die Auswahl von Schulungspersonal ist mitbestimmungspflichtig

Bei der Bestellung eines „Managers Flight Training“ und „Managers Ground Training“ ist die Personalvertretung in einem Luftfahrtunternehmen zu beteiligen.
Das entschied das Bundesarbeitsgericht (Beschl. v. 05.03.2013 – 1 ABR 11/12). Zwischen der antragsstellenden Personalvertretung des Cockpitpersonals, die gem. § 117 Abs. 2 BetrVG gebildet wurde, und dem Luftfahrtunternehmen ist gemäß des § 1 Abs. 3 Nr. 1 des Tarifvertrags Personalvertretung (TV-PV) das BetrVG anzuwenden, soweit der Tarifvertrag nichts anderes bestimmt. Als die Arbeitgeberin die Positionen des „Managers Flight Training“ und des „Managers Ground Training“ der Trainingsabteilung an zwei Schulungsmitarbeiter übertrug, machte die Personalvertretung die unterlassene Beteiligung bei der Bestellung der Ausbildungsvertreter gerichtlich geltend. Während das Arbeitsgericht den Anträgen entsprach, entschied das Landesarbeitsgericht zugunsten der Arbeitgeberin. Die Richter hoben nunmehr den Beschluss des Landesarbeitsgerichts auf und wiesen die Sache zurück. Die Personalvertretung hätte vor der Bestellung rechtzeitig und umfassend unterrichtet werden müssen. Dies ergebe sich aus § 98 Abs. 2 BetrVG, der durch § 1 Abs. 3 TV-PV Anwendung findet. Dabei seien alle Maßnahmen der Berufsbildung, der beruflichen Fortbildung und der beruflichen Umschulung vom Begriff der betrieblichen Berufsbildung umfasst. Vorliegend sei die berufliche Fortbildung des fliegenden Personals Gegenstand der innerbetrieblichen Fortbildungsveranstaltung und damit mitbestimmungspflichtig gewesen.

Betriebsratsmitglied: Fristlose Kündigung wegen Fehlverhalten als Wahlvorstand

Die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen eines möglichen Fehlverhaltens in der Funktion als Wahlvorstand ist nicht gerechtfertigt. Soweit der Betriebsfrieden bereits durch vorangegangene Ereignisse gestört ist, führen vermeintliche weitere Provokationen ebenfalls nicht zur Rechtmäßigkeit einer fristlosen Kündigung.
Das entschied das Arbeitsgericht Saarlouis (Urt. v. 19.8.2013 – 2 Ca 716/12). Der beim beklagten Unternehmen als Filialleiter beschäftigte Kläger war Mitglied des Wahlvorstands bei den im August 2012 abgehaltenen Betriebsratswahlen. Nach Problem bei der Wahl trat der Wahlvorstand zurück und die Wahl wurde insgesamt abgebrochen. Der Kläger setzte die Wahl mit zwei weiteren Mitgliedern jedoch fort und lud die Mitarbeiter der Filialen zur Stimmenauszählung ein. Daraufhin kündigte die Beklagte den Kläger außerordentlich, wegen der Störung des Betriebsfriedens. Die Störungen stünden zudem im Zusammenhang mit bereits länger andauernden Provokationen durch einen Teil der Betriebsratsmitglieder. Die Richter hielten die Kündigung für unwirksam. Die Kündigung sei unwirksam, da das möglicherweise irrtümliche Fehlverhalten des Klägers allein das Amt des Wahlvorstandes betreffe. Auch könne die Kündigung nicht auf die Störung des Betriebsfriedens gestützt werden, wenn dieser bereits durch vorherige Ereignisse erheblich gestört gewesen ist.

Mängelansprüche bei Werkleistungen in Schwarzarbeit?

Es bestehen keine Mängelansprüche des Bestellers, wenn Werkleistungen aufgrund eines Vertrages erbracht worden sind in welchem die Parteien vereinbart haben, dass der Werklohn bar und ohne Abführung von Umsatzsteuer gezahlt werden solle.
Das entschied der Bundesgerichtshof (Urt. v. 23.08.2013 – VII ZR 6/1). Der Beklagte hatte die Grundstücksauffahrt des Klägers auf dessen Auftrag hin neu gepflastert und den vereinbarten Werklohn von 1.800,00 Euro erhalten. Dieser war in bar, ohne Rechnung und ohne Abführung von Umsatzsteuer gezahlt worden. Das Pflaster wies jedoch nicht die notwendige Festigkeit auf. Der Beklagte weigerte sich jedoch die Mängel zu beseitigen. Das Landgericht hatte ihn daher zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 6.096,00 Euro verurteilt. Die Richter wiesen die Klage nunmehr ab. Der geschlossene Werkvertrag sei gem. § 134 BGB nichtig, da er gegen das gesetzliche Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoße. Gemäß der Vorschrift ist der Abschluss eines Werkvertrages verboten, soweit dadurch vorgesehen wird, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aus den Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Der beklagte Unternehmer habe nicht innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung ausgestellt und außerdem eine Steuerhinterziehung begangen, da er die Umsatzsteuer nicht abgeführt hat. Aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages stünden dem Besteller grundsätzlich keine Mängelansprüche zu.

Ausschließliche Bestellung von Frauen zu Gleichstellungsbeauftragten ist nicht diskriminierend

Bestimmt das Landesgleichstellungsgesetz, dass für die Position des Gleichstellungsbeauftragten eine Frau zu bestellen sei, hat ein männlicher Bewerber im Falle der Ablehnung keinen Anspruch auf Schadensersatz. Ein Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz liegt insofern nicht vor.
Das entschied das Verwaltungsgericht Arnsberg (Urt. v. 14.08.2013 – 2 K 2669/11). Die Bewerbung des Klägers um die Stelle der Gleichstellungsbeauftragten für Nordrhein-Westfalen wurde mit der Begründung abgelehnt, dass die Stelle zwingend mit einer Frau zu besetzen sei. In der Folge machte der Kläger Schadensersatz nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) geltend. Die Richter lehnten einen Anspruch ab. Gemäß dem Landesgleichstellungsgesetz könne als Gleichstellungsbeauftragte nur eine Frau genommen werden. Die Regelung sei auch vom AGG gedeckt. Nach dem AGG sei eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts zulässig, soweit diese wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche berufliche Anforderung darstelle bzw. dazu diene, bestehende Nachteile wegen des Geschlechts auszugleichen. Das Amt verfolge das Ziel des Abbaus der noch bestehenden Nachteile für Frauen im privaten und öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnissen, sowie die Wahrnehmung von frauenspezifischen Aufgaben. Die daran anknüpfenden spezifischen Eigenschaften, Erfahrungen und Kenntnisse können mit Blick auf die frauenspezifische Ausrichtung der Position einer Gleichstellungsbeauftragten nur Frauen haben. Dies verstoße auch nicht gegen Unionsrecht oder Verfassungsrecht, da die Förderung der Gleichberechtigung sowohl in Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG als auch in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 des Grundgesetzes bestimmt ist.

Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung eines Leiharbeitnehmers

Der Verleiher hat im Rahmen der Sozialauswahl ein Recht zum Austausch der von ihm überlassenen Arbeitnehmer, soweit die Austauschbarkeit weder vertraglich noch nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist.
Das entschied das Bundesarbeitsgericht (Urt. v. 20.06.2013 – 2 AZR 271/12). Die Beklagte betreibt gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung und betreut in Frankfurt am Main zwei Kunden, die K-GmbH und die L-AG. Ab Juli 2010 wurde der Kläger der K-GmbH als Flugzeugreiniger überlassen. Im September bestand bei der K-GmbH kein Beschäftigungsbedarf mehr und der Kläger wurde abgemeldet. Als die Anfrage der Beklagten bei der L-AG nach einer etwaigen Einsetzungsmöglichkeit erfolglos blieb, kündigte sie das Arbeitsverhältnis des Klägers. Dieser erhob sodann Kündigungsschutzklage und rügte die fehlende Sozialauswahl mit den vergleichbaren Arbeitnehmern der K-GmbH. Die Richter entschieden, dass die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt sei. Die „Abmeldung“ des Klägers durch die K-GmbH bedeute nicht, dass die Beklagte diesen Arbeitnehmer nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Austausch gegen einen anderen Leiharbeitnehmer bei der K-GmbH hätte einsetzen dürfen. Die Verpflichtung des Verleihers gegenüber der K-GmbH bestünde lediglich in der Überlassung eines fachlich geeigneten Arbeitnehmers derselben „Gattung“ für die vereinbarte Zeit. Auch die namentliche Nennung des Klägers im Entleihvertrag ändere an der Austauschbarkeit nichts. Daher hätte die Beklagte eine Sozialauswahl zwischen den vergleichbar bei der K-GmbH beschäftigten Arbeitnehmern durchführen müssen. Dabei wären drei vergleichbare Arbeitnehmer deutlich weniger schutzwürdig gewesen.

Gesundheitliche Eignung von Bewerbern als Beamte

Es liegt keine gesundheitliche Eignung als Beamter vor, wenn die vorzeitige Pensionierung eines Beamtenbewerbers vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze überwiegend wahrscheinlich ist. Hiervon sind auch Bewerber mit chronischen Erkrankungen und Angehörige einer Risikogruppe umfasst.
Das entschied das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 25.7.2013 – 2 C 12.11; 2 C 18.12). Die Kläger sind Lehrer im Angestelltenverhältnis. Der eine Kläger leidet an Multipler Sklerose, die andere an einer Verformung der Brustwirbel. Beides führte zu einem Grad der Behinderung von 30. Wegen des gesundheitlichen Risikos der vorzeitigen Pensionierung wurde ihnen die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe abgesprochen. Die Richter hoben dass, dem Kläger Recht gebende Urteil der Vorinstanz auf und wiesen die Sache an die diese zurück. Der angewandte Prognosemaßstab der Vorinstanz sei falsch gewesen. Bei weniger stark behinderten Menschen liege eine positive gesundheitliche Prognose vor, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Bewerber bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze seinen Dienst leisten kann. Bei nicht behinderten Menschen müsse dagegen eine hohe Wahrscheinlichkeit gegeben sein. Soweit ein Bewerber aktuell leistungsfähig ist, müssten für eine negative Prognose tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen.

Vorläufige Suspendierung eines kiffenden Kommissaranwärters

Einem jungen Polizeibeamten, der vor Antritt der Ausbildung Cannabis konsumiert hat, kann die Führung seiner Dienstgeschäfte durch den Dienstherrn verboten werden. Der Drogenkonsum ist nicht mit den für den Polizeiberuf geforderten persönlichen Eigenschaften vereinbar.
Das entschied das Verwaltungsgericht Koblenz (Beschl. v. 09.08.2013 – 6 L 790/13.KO). Der Antragssteller befindet sich in der Ausbildung zum Polizisten. Die Vorgesetzten erfuhren, dass der junge Beamte vor seiner Einstellung Kontakte zur Drogenszene hatte. Nach eigener Aussage hatte der Beamte die Einnahme von Cannabis vor Ausbildungsantritt zugegeben. Daraufhin verbot der Dienstherr ihm die Führung seiner Dienstgeschäfte. Die Richter hielten das Verbot für rechtens. Im Rahmen einer Interessenabwägung haben die Belange des Anwärters zurückzustehen, da zwingende dienstliche Gründe vorlägen, sodass der Beamten nicht auf seinem Dienstposten verbleiben könne. Aufgrund des Drogenkonsums bestünden ernsthafte Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragsstellers für den Polizeiberuf.

Keine Ansprüche der Aktionäre wegen unterlassener Veröffentlichung eines Pflichtangebots bei Übernahme

Veröffentlicht ein Kontrollerwerber entgegen § 35 Abs. 2 WpÜG kein Pflichtangebot, haben die übrigen Aktionäre grundsätzlich kein Anspruch auf eine Gegenleistung. Die Vorschrift des § 35 Abs. 2 WpÜG ist nicht als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen.
Das entschied der Bundesgerichtshof (Urt. v. 11.6.2013 – II ZR 80/12). Weil die Beklagten kein Pflichtangebot nach § 35 Abs. 2 WpÜG veröffentlicht hatten, nahm die Klägerin sie als Gesamtschuldner auf Zahlung von 987.000,00 Euro Zug um Zug gegen Überlassung von 300.000 Aktien der B-AG in Anspruch, hilfsweise auf Zahlung von Zinsen i.H.v. 987.000,00 Euro. Nach Ansicht der Klägerin seien die Beklagten zur Veröffentlichung verpflichtet gewesen, da sie unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über die B-AG durch Erwerb von mindestens 30 % der Aktien erlangt hätten. Die Richter wiesen die Klage ab. Es bestehe kein Anspruch der übrigen Aktionäre gegen den Kontrollerwerber auf Zahlung der Gegenleistung für Aktien, wenn der Kontrollerwerber pflichtwidrig ein Pflichtangebot nicht veröffentlicht hat. Der Anspruch ergebe sich weder aus § 35 Abs. 2 WpÜG noch aus einem mitgliedschaftlichen Schuldverhältnis. Weder der Wortlaut des § 35 WpÜG noch der Sinn und Zweck der Vorschrift lassen einen derartigen Zahlungsanspruch erkennen. Beim WpÜG gehe es nicht vorrangig um den Schutz der Aktionäre, sondern um die Erhaltung der Wertpapiermärkte und somit um die Wahrnehmung öffentlicher Interessen. Auch der Zinsanspruch nach § 38 Nr. 2 WpÜG spreche nicht für einen Anspruch der Aktionäre auf eine Gegenleistung für ihre Aktien, da die Zinsen hiernach nur geschuldet werden, wenn und soweit ein Pflichtangebot verspätet veröffentlicht wird. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 35 Abs. 2 WpÜG scheitere bereits daran, dass § 35 Abs. 2 WpÜG kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB darstelle.